ÖZET
İş hayatında tutarlılık düşünüldüğünden çok daha önemlidir; güven ise müşteriler, tedarikçiler, çalışanlar ve bir organizasyonla ilişkisi olan tüm diğer kişilerle kurulan ilişkilerin mihenk taşıdır. Haksız fiil hukuku bağlamında, işverenin çalışanı adına üstlenmek zorunda olduğu sorumluluk, ilişki içindeki güç dengesizliği nedeniyle (işverenin daha baskın konumda bulunması) iş çevresindeki sürekliliğin korunması açısından zorunludur. Hem Türk hem de İngiliz hukukunda, işverenin adam çalıştıran sıfatıyla sorumluluğu (vicarious liability) bu güç dengesizliğinin etkilerini önlemek amacıyla üçüncü kişilerin lehine düzenlenmiştir. Üzerinde otorite kullanan kimsenin, aynı zamanda bu kişiler üzerinde objektif bir özen yükümlülüğüne sahip olduğu ve ilişkinin sonuçlarına katlanmaya hazır olması gerektiği kabul edilir. Bu makalede esas olarak her iki hukuk sisteminde işverenin adam çalıştıran sıfatıyla sorumluluğunun unsurlarına ve karşılaştırmasına değinilecektir.
Anahtar Kelimeler: Haksız fiil sorumluluğu, ihmal, işveren, işçi/çalışan, kusursuz sorumluluk, dolaylı (adam çalıştıranın) sorumluluğu, bağımlılık unsuru, haksız fiil, hizmet ilişkisi kapsamında işlenme
I. GİRİŞ
Kıta Avrupası (medeni hukuk) sistemi ile common law sistemi (İngiltere hukuku) arasında temel farklılıklar bulunmaktadır. İngiliz hukuku bakımından en temel fark, yargı kararlarının hem alt dereceli mahkemeleri hem de kararı veren mahkemeyi bağlayıcı olmasıdır; bu, “emsal hukuku” (precedent) olarak adlandırılır. Türk hukukundan farklı olarak, İngiliz hukukunda kamu hukuku/özel hukuk şeklinde resmî ayrımlar bulunmaz; özel hukuk içinde dahi eşya hukuku/borçlar hukuku ayrımı net değildir.
Her iki hukuk düzeninde de borç ilişkilerinin kaynakları (bazı farklılıklarla) üç başlıkta toplanır: sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme. Adam çalıştıranın sorumluluğu bağlamında odak noktamız haksız fiil hukukudur.
II. İLKELER AÇISINDAN İNGİLİZ HAKSIZ FİİL HUKUKU İLE TÜRK HAKSIZ FİİL HUKUKUNUN GENEL KARŞILAŞTIRMASI
İngiltere ve Türkiye farklı hukuk ailelerine mensup olsalar da, her iki hukukta “haksız fiil” kavramı büyük ölçüde aynı ilkelere dayanır. Genel olarak haksız fiil, kişilere veya mallarına zarar veren davranışları ifade eder. Bu nedenle haksız fiil hukuku, özel kişiler ile tüzel kişiler arasındaki özel hukuk uyuşmazlıklarıyla ilgilidir.
Sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluktan farklı olarak, haksız fiil sorumluluğu, toplumun etik kurallarını ve davranış kodlarını ihlal eden fiillerde gündeme gelir. Bunlar bireylerin toplumsal norm ve sorumluluklarını belirleyen kurallardır.
A. İngiliz Haksız Fiil Hukukunun Genel İlkeleri
Haksız fiil, bir kişinin bir başkasına karşı işlediği özel hukuk yanlışıdır; ancak her tür özel hukuk yanlışı haksız fiil sayılmaz. Yalnızca hukukça korunan bir menfaati ihlal eden yanlış fiiller haksız fiildir. İngiliz haksız fiil hukukunda en yaygın alan ihmaldir (negligence).
Haksız fiil hukuku büyük ölçüde yargı içtihatlarıyla gelişmiştir. Özellikle bedensel zarar davalarında ihmal başlıca dava türüdür. Peki ispat yükü kimdedir? İngiliz hukukunda (haksız fiil davaları dâhil) çoğu özel hukuk davasında ispat yükü davacıdadır ve standart olasılık dengesidir (balance of probabilities). Bu kural, kötü niyetli iddiaları caydırma amacını da taşır.
Modern common law’da ihmal dinamik ve hızlı gelişen bir alandır. Başarılı bir ihmal davası için davacının şu dört unsuru ispatlaması gerekir:
- Özen yükümlülüğü (duty of care),
- Bu yükümlülüğün ihlali (breach),
- Zarar (damage),
- Nedensellik bağı (causation).
Özen yükümlülüğü: Modern yaklaşım, (a) öngörülebilirlik (foreseeability), (b) yakınlık (proximity) ve (c) adalet ve makullük (fair, just and reasonable) ölçütlerine dayalı testlerin uygulanmasını içerir. Donoghue v Stevenson davasında Lord Atkin, “komşu ilkesi”ni ortaya koyarak hukuka aykırı eylemlerle yakın ve doğrudan etkilenecek kişilere karşı makul özen gösterme yükümlülüğünü formüle etmiştir. Bu karar, işverenin çalışanlarının sağlık ve güvenliğini sağlama borcuna ilişkin çağdaş ihmal hukukunun kilit taşı kabul edilir. Caparo v Dickman davası ise yakınlık ve öngörülebilirliği vurgulamış; yükümlülük yüklemenin adil, hakkaniyetli ve makul olup olmadığı ölçütünü eklemiştir.
İhlal: Özen standardı somut olaya göre, ilgili meslek/iş/aktivitede makul bir kişinin davranışı esas alınarak objektif olarak belirlenir; failin kişisel özellikleri dikkate alınmaz.
Zarar: Türkçede maddi-manevi; İngiliz hukukunda “pecuniary” (hesaplanabilir) ve “non-pecuniary” (manevi nitelikte, ağrı-acı/yaşamdan zevk alamama vb.) olarak tasnif edilir.
Nedensellik: “But for” testi temel ön incelemedir: Fiil olmasaydı zarar doğar mıydı? Cevap “hayır” ise nedensellik sağlanır; “evet” ise sorumluluk doğmaz.
B. Türk Haksız Fiil Hukusunun Genel İlkeleri ve İngiliz Hukukundan Temel Farklar
Türkiye’nin medeni kanunu İsviçre modeline dayanır. Türk Borçlar Kanunu (TBK), Türk Medeni Kanunu’nun tamamlayıcısı niteliğindedir (ayrı kanun numarasıyla yayımlanmış olsa da).
İngiliz hukukundan farklı olarak Türk haksız fiil hukuku iki ana kategoriye ayrılır: kusura dayalı sorumlulukve kusursuz sorumluluk. TBK m. 49’a göre kural, kusura dayalı sorumluluktur: “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
Kusura dayalı sorumluluk için klasik unsurlar şunlardır:
- Fiil,
- Hukuka aykırılık,
- Zarar,
- Fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağı,
- Kusur.
Fiil, hukukta hem icra hem de ihmali davranışları kapsayan iradi bir davranıştır. Hukuka aykırılık objektif; kusur ise failin kınanabilirliğine ilişkin sübjektif değerlendirmedir. Zarar, korunmaya değer bir menfaatte meydana gelen maddi ya da manevi eksilmedir. Uygun illiyet bağında iki aşamalı bir test (şart teorisi ve uygun illiyet/adeqation) benimsenmiştir. Kusur, “makul kişi” ölçütüne göre belirlenir.
Kusursuz sorumluluk ise TBK’da hakkaniyet sorumluluğu, özen sorumluluğu ve tehlike sorumluluğu olarak alt başlıklara ayrılır. İspat yükü bakımından Türk Medeni Kanunu m. 6 gereği, taraflar dayandıkları olguları ispatla yükümlüdür; haksız fiilde kural olarak zarar gören, failin kusurunu ispatlar. Bu yönüyle İngiliz hukukundaki genel prensiple paralellik vardır.
Sonuç olarak Türk hukukunda unsur kurgusu “fiil”den; İngiliz hukukunda ise “özen yükümlülüğü”nün ihlalinden hareket eder. Bununla birlikte, benzer olgular çoğu kez her iki sistemde de benzer sonuçlara götürür.
III. İNGİLİZ HUKUKUNDA İŞVERENİN ADAM ÇALIŞTIRAN SIFATIYLA SORUMLULUĞU
İngiliz hukukunda işverenler, hem çalışanlarına karşı borçları bakımından hem de çalışanlarının üçüncü kişilere verdikleri zararlardan dolayı önemli yükümlülükler taşırlar. Bazı hâllerde işveren kusursuz olarak da sorumlu tutulabilir. İşverenin sorumluluğu iki boyutta incelenir: (i) çalışanlarına karşı borçlardan doğan sorumluluk, (ii) çalışanlarının üçüncü kişilere karşı fiillerinden doğan adam çalıştıranın sorumluluğu (vicarious liability). Her ikisi de klasik ihmal sorumluluğundan “daha sıkı” nitelik gösterebilir.
A. Üçüncü Kişilere Karşı Çalışanın Fiillerinden Sorumluluk
Vicarious liability, çalışan tarafından hizmet ilişkisi kapsamındaişlenen haksız fiilden işverenin sorumlu tutulmasıdır. Bu, teknik anlamda kusursuz sorumluluk türüdür; işverenin kusuru aranmaksızın sorumluluk doğabilir. Ancak işveren ayrıca kendi kusuruyla da (doğrudan ihmal) sorumlu tutulabilir. Davacı açısından pratik avantaj, fail çalışanın kimliğine ulaşılamasa dahi işverene (özellikle şirketse) yönelinebilmesidir.
Sorumluluk için davacının göstermesi gerekenler:
- Zarar veren kişinin işverenin çalışanı olması (bağımsız yüklenici olmaması),
- Çalışanın haksız fiilişlemiş olması,
- Fiilin işin görülmesi sırasında gerçekleşmesi.
a.I. Kontrol (Control) İlişkisi
Mahkeme, ilişkinin iş sözleşmesi mi yoksa bağımsız hizmet sözleşmesi mi olduğunu çeşitli testlerle değerlendirir. Tek bir test her durumu kapsamaz; kontrol testi (işin, koşulların kim tarafından ve ne ölçüde belirlendiği), organizasyon/entegrasyon testi (Stevenson Jordan & Harrison Ltd v McDonald & Evans, 1969) gibi ölçütler kullanılır. Sözleşmedeki etiketler (“contract ofservice”/“contract for services”) tek başına belirleyici değildir.
a.II. Çalışanın Haksız Fiili
İlişki iş sözleşmesi olarak belirlendikten sonra, çalışan tarafından davacıya karşı özen borcunun ihlali, zarar ve nedensellik gibi genel haksız fiil unsurları aranır. Çalışanın kişisel bağışıklığı varsa (ör. Broom v Morgan) işveren aynı bağışıklıktan yararlanamayabilir.
a.III. Fiilin Hizmet İfası Sırasında İşlenmesi
Bu unsur çoğu kez en tartışmalı olandır. Genel eğilim, işveren tarafından yetkilendirilmişfiillerden ve yetkili işin yanlış şekilde yapılmasından (wrongful mode) doğan zararlardan sorumluluğu kabul etmektir; hatta fiil açıkça yasaklanmış olsa bile bazı durumlarda sorumluluk doğabilir.
- Yetkilendirilmiş fiiller: İşverenin açıkça izin verdiği ve haksız fiil oluşturan davranışlarda birincil sorumluluk gündeme gelir.
- Yetkili işin yanlış yapılması: Çalışan, yapmaya yetkili olduğu işi talimatlara aykırı biçimde icra ederse işveren genellikle sorumlu olur (Whatman v Pearson, Rose v Plenty). Ancak işverenin hiçbir menfaat sağlamadığı yasak eylemlerde sorumluluk doğmayabilir (Twine v Beans Express).
- Açıkça yasaklanan fiiller: Eylem görev kapsamı dışında ise ve açık yasak varsa, işverenin sorumluluğu reddedilebilir (Iqbal v LTE, 1973 – otobüs muavinine araç sürmenin yasaklandığı olay).
a.IV. İşle İlgili Davranış / Kişisel Davranış Ayrımı
Çalışanın davranışının işin görülmesi kapsamında mı yoksa tamamen kişisel bir “sapma” (frolic of his own) mı olduğu önemlidir (Joel v Morison; Storey v Ashton). Yetkilendirilen görevin dışına çıkan tamamen yeni ve izinsiz bir seyahatte işveren sorumlu tutulmamıştır.
a.V. İngiliz Hukukunda Rücu (Indemnity) Hakkı
İş sözleşmelerinde çalışanın makul özenle hareket edeceği zımnen kabul edilir. İşveren, çalışanının ihmalinden doğan zararı üçüncü kişiye ödedikten sonra çalışana rücu edebilir (Lister v Romford Ice & Cold Storage Co Ltd [1957]).
IV. TÜRK HUKUKUNDA İŞVERENİN ADAM ÇALIŞTIRAN SIFATIYLA SORUMLULUĞU
Yukarıda belirtildiği gibi TBK’da kural kusura dayalı sorumluluk olmakla birlikte, istisnai kusursuz sorumluluk hâlleri ayrı düzenlenmiştir. Kanun koyucu, TBK m. 65’te kusursuz sorumluluğu üç temel ilke altında toplamıştır:
- Özen (gözetim) ilkesi,
- Eşitlik ilkesi,
- Tehlike (risk) ilkesi.
İşverenin çalışanının üçüncü kişilere verdiği zararlardan doğan sorumluluğu, kusursuz sorumluluk içinde özen/gözetim sorumluluğuna dayanır: Yönetimi ve denetimi altında bulunan kişilerden (ve hatta hayvanlardan) doğan zararlarda öncelikle otorite sahibinin sorumluluğu kabul edilir.
A. Üçüncü Kişilere Karşı Çalışanın Fiillerinden Sorumluluk ve İngiliz Hukukundan Farklar
TBK m. 66/1: “İşveren, işletmesi faaliyetleri sırasında işçilerin üçüncü kişilere verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.”
TBK m. 66/2: “İşveren, zarar doğmaması için işçiyi seçme, işi yürütme ve gözetim konularında gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse sorumlu olmaz.” Ancak bu sorumluluk kusursuz nitelikte olup, işverenin kusurunun bulunmaması sorumluluğu baştan bütünüyle bertaraf etmez; işveren ancak özenini ispat ederek karineyi çürütebilir.
TBK düzenlemesi, kaynak kanun olan İsviçre Borçlar Kanunu m. 55 ile paraleldir.
Bu sorumluluk, özel hukuk ilişkilerinden doğan istihdam bağlarını kapsar; işveren gerçek kişi veya tüzel kişi olabilir. Sırf yardım/vekâlet mahiyetindeki ifalarda (ör. yardımcı kişi), TBK m. 116 gündeme gelebilir.
a. Adam Çalıştıranın Sorumluluğunun Unsurları
i) Üçüncü kişinin zarara uğraması: Zarar, maddi/manevi her iki türü de kapsar.
ii) Zararın çalışanın hukuka aykırı fiilinden doğması: Mağdur; failin işverenin çalışanı olduğunu, fiili, hukuka aykırılığı ve fiille zarar arasındaki illiyet bağını ispatlar. İşverenin kusuru ise başlangıçta aranan bir unsur değildir; sorumluluk karineye dayanır. Hukuka aykırılığı dışlayan hâller (rıza, meşru savunma vb.) varsa işveren de sorumlu olmaz.
Çalışanın “işverenin otoritesine bağımlı” olması (bağımlılık/bağlılık unsuru) esastır; bağımsız yükleniciler bakımından işverenin bu sorumluluğu doğmaz.
iii) Zararın işin görülmesi sırasında doğması: Çalışanın fiili ile işin icrası arasında fonksiyonel bağ bulunmalıdır. Yanlış talimat yorumlamaları veya ihmaller de kapsam dâhilindedir (ör. inşaat işçisinin zorunlu bir çiviyi çakmaması nedeniyle sarkacın düşmesi).
b. Kusursuz Sorumluluk Karineleri ve Çürütülmesi
TBK m. 66, işverenin sorumluluğunu çürütülebilir karineye bağlar:
- m. 66/2 – Personel yönünden özen karinesi: İşveren; seçme (seçim), yürütme (tâlimat/organizasyon) ve gözetim özenini ayrı ayrı ispatlarsa sorumluluktan kurtulabilir.
- m. 66/3 – İşyerinin düzeni karinesi: İşveren, iş düzeninin olası zararları önlemeye elverişli olduğunu göstermezse sorumlu tutulur.
Buna göre, işveren hem personel yönünden üçlü özen borcunu hem de işyeri düzenine ilişkin yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispatlayamazsa sorumludur. Aksi takdirde karineyi çürütür. Ayrıca illiyet bağının kesildiğini de ileri sürebilir; ancak burada aranan illiyet, işverenin özen borcunun ihlali ile zarar arasındadır. Çalışanın fiili ile zarar arasındaki illiyet bağını davacı ispatlar.
c. Rücu Hakkı
TBK m. 66/4: “İşveren, işçinin kusuru oranında kendisine rücu edebilir.” Uygulamada, işveren önce zararı üçüncü kişiye öder; ardından işçiye kusuru oranında rücu eder. İş hukuku, işçinin zayıf konumunu gözeten denge mekanizmaları içerse de rücu imkânı saklıdır.
V. SONUÇ
Görüldüğü üzere, İngiliz ve Türk haksız fiil hukukları, işverenin adam çalıştıran sıfatıyla sorumluluğu bakımından tamamen zıt kutuplarda değildir; önemli benzerlikler ve bazı temel farklar mevcuttur. Her iki sistem de sorumluluk için bağımlılık unsurunu (işverenin otorite ve kontrolü) arar; bağımsız yüklenici örneğinde olduğu gibi, bu unsur yoksa işveren sorumlu olmaz.
Uygulamadaki belirgin farklardan biri talimatlara aykırı ifa hâllerinde ortaya çıkar. Türk hukukunda TBK m. 66/2 uyarınca işveren, seçme–yürütme–gözetim özenini ve işyeri düzeninin elverişliliğini ispat ederse sorumluluktan kurtulabilir. İngiliz hukukunda ise, çalışan yetkili işi yanlış şekilde icra etmiş olsa bile, işveren çoğu durumda sorumludur; özellikle işverenin yapılan işten menfaat sağlaması kriteri belirleyicidir (Rose v Plenty). Türk hukukunda ise “menfaat” temel bir ölçüt değildir; odak, özen borcu ve işyeri düzeninin yeterliliğindedir.
KAYNAÇA
Mevzuat
- İsviçre Borçlar Kanunu (30 Mart 1911)
- Türk Medeni Kanunu, Kanun No. 4721
- Türk Borçlar Kanunu, Kanun No. 6098
- The Human Rights Act 1998
- Consumer Protection Act 1987
- Torts (Interference with Goods) Act 1977
- Occupiers’ Liability Act 1957
- Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945
Yargı İçtihatları
- Donoghue v Stevenson [1932] AC 562 (HL)
- Caparo Industries plc v Dickman [1990] UKHL 2
- Broom v Morgan [1953] 1 QB 597
- Joel v Morison (1834)
- Whatman v Pearson (1868)
- Storey v Ashton (1869)
- Twine v Beans Express (1946)
- Iqbal v LTE (1973)
- Lister v Romford Ice & Cold Storage Co Ltd [1957] AC 555
- Stevenson Jordan & Harrison Ltd v McDonald & Evans (1969)
Kitaplar
- Vivienne Harpwood, Principles of Tort Law, 4. Baskı
- Deakin, Johnston, Markesinis, Markesinis and Deakin’s Tort Law, OUP, 5. Baskı
- Richard Owen, Essential Tort Law
- M. Kemal Oğuzman & Turgut Öz, Borçlar Hukuku – Genel Hükümler II
- E. Büyüksağiş, Yeni Sosyo-Ekonomik Boyutuyla Maddi Zarar Kavramı (2007)
- Kaneti, “Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur Kavramının Görevi”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler 1. Sempozyumu (1980)
- Fikret Eren, Borçlar Hukuku – Genel Hükümler
- Oftinger, II/I
Makaleler
- E. Büyüksağiş, “The New Turkish Tort Law & Extracts from the New Turkish Code of Obligations”, JETL 1/2012, s. 63.
- Introduction to English Tort Law, British Institute of International and Comparative Law
Web Siteleri